一、背景 

2017年3月8日，上市公司中興通訊股份有限公司（以下稱“中興”）董事會公開披露，中興已就美國商務部工業與安全局（以下簡稱“BIS”）、美國司法部（以下簡稱“DOJ”）及美國財政部海外資產管理辦公室（以下簡稱“OFAC”）對中興遵循美國出口管制條例（以下簡稱“EAR”）及美國制裁法律情況的調查達成協議（以下合稱“該等協議”）。鑒于中興違反了美國出口管制法律，并在調查過程中因提供信息及其他行為違反了相關美國法律法規，中興已同意認罪并支付合計892,360,064美元罰款。此外，BIS還對中興處以暫緩執行3億美元罰款，在中興于七年暫緩期內履行與BIS達成的協議要求的事項后將被豁免支付。中興與OFAC達成的協議簽署即生效，中興與DOJ達成的協議在獲得德克薩斯州北區美國地方法院（以下簡稱“法院”）的批準后生效，法院批準中興與DOJ達成的協議是BIS發布和解令的先決條件。在中興與DOJ達成的協議獲得法院批準、中興認罪及BIS助理部長簽署和解令后，BIS會建議將中興從實體名單移除。

該等協議還包括以下主要事項：

（1） 中興與DOJ達成的協議設置三年觀察期，在觀察期內，美國政府批準任命的獨立合規督察員將監督中興遵循美國出口管制法律及履行協議義務的情況，并出具年度報告。在上述觀察期屆滿之后三年，根據中興與BIS達成的協議，中興將聘請獨立合規審計員對中興遵循美國出口管制法律及履行協議義務的情況出具年度審計報告。 

（2） 根據中興與BIS達成的協議，BIS將做出為期七年的拒絕令，包括限制及禁止中興申請、使用任何許可證，或購買、出售美國出口的受美國出口管制條例約束的任何物品等事項，但在中興遵循協議要求事項的前提下，上述拒絕令將被暫緩執行，并在七年暫緩期屆滿后予以解除。 

（3）中興將為管理層及雇員、子公司及中興所有或控制的其他實體的管理層及雇員提供廣泛的出口管制培訓。 

根據中興董事會公告，中興已對組織架構、業務流程及內部控制作出檢視，并采取相關必要措施確保中興遵守美國出口管制法律及履行該等協議義務。[1] 

美國商務部稱，中興從2010年至2016年不顧美國對伊朗的經濟制裁，無證向伊朗銷售通訊設備；對朝鮮也在明知違反美國出口管制的情況下，向其出口通信設備約283次。美國政府對中興的調查和指控，除了觸犯美國對伊朗和朝鮮的制裁以外，還包括侵犯美國的知識產權，即未經同意把有專利權的知識和產品賣給第三國。此外，美國政府還指責中興在調查過程中不合作，有說謊、隱瞞、銷毀證據、作偽證和拒絕提供資料等行為，這是本次加重罰款的主要原因。[2] 

二、美國出口管制法律法規體系簡介 

（一）美國出口管制主要法律法規

美國的對外貿易管制制度由來已久，最早可以追溯到1774年獨立戰爭時期在費城召開的“第一次大陸會議”封鎖與大不列顛進出口貿易的決定。之后，適應各種政治、經濟、外交等歷史背景，眾多的進出口貿易法規及修正案相繼出臺。此外，美國已加入的各類國際公約和專項協定以及各種國內市場管理法規和標準，配合其主體法規，共同構成美國現行進出口管制的法制體系。 

在出口管制方面，除《禁運法案》、《與敵貿易法案》、《中立法案》、《1949年貿易管制法》等法規之外，1969年《出口管理法案》奠定了美國現代出口管制體系的基礎。由于《出口管理法案》本身不是永久性立法，美國現行的出口管理和管制法規主要體現在由總統令啟動的1970年《出口管理條例》等法律法規中。美國出口管制主要法律法規如下： 

（二） 美國出口管制法的域外效力

美國商務部出口管理局從法律的角度把出口定義為：將貨品實際運出或傳遞出美國國境，或者將出口管理條例管轄下的技術或軟件披露給在美國境內外的外國人。由此可見，出口控制的對象十分廣泛，既包括有形的原料和制成品，也包括無形的技術和服務。EAR從超級電腦到培訓班的講稿都作了詳盡的規定。管制的范圍覆蓋美國境內及其領地的所有美國公司與個人；美國公司或個人經營美國以外的進出口業務也歸屬此列。另外，凡是原產于美國的產品，無論當時處于世界任何角落，經過幾次交易，美國法律均設定自動管轄權。至于已制成的外國產品乃至在海外組裝的產品，美國亦通過核定其中的“美國產地含量”而延伸其管轄權。 

（三）End-Use和End-User限制 

１、End-Use（產品的最終用途）限制 

下列用途是EAR嚴格監控的用途，如果企業發現或懷疑產品的最終用途可能是下列用途，則必須申報批準而不得擅自出口： 

(1) 核用途(nuclear end-use)。包括nuclear explosive activities, unsafe guarded nuclear activities, safeguarded and unsafe guarded nuclear activities. 

(2) 導彈用途(missileend-use) 

(3) 生化武器用途(chemical and biologicalweapons end-use) 

(4) 海洋核動力 ( maritime nuclearpropulsion ) 

(5) 外國宇航船和航空器 ( foreignvessels or aircraft ) 

(6) 使用于利比亞國家境內的用途 

(7) 為國外企業或個人提供加密項目方面的技術協助(technical assistance by U.S. persons with respect to encryption items) 

２、End-User（產品的最終用戶）限制 

如果企業發現或懷疑產品的最終用戶屬于下列情況，則必須申報批準而不得擅自出口：

(1) 禁運國家：Cuba (古巴)，Iran (伊朗)，Sudan (南蘇丹)，Syria (敘利亞)，North Korea ( 北朝鮮)。任何最終用戶不得是位于前述國家境內的個人或企業。

(2) 不得出口、轉出口給特定名單上的恐怖分子(speciallydesignated terrorists)。該名單主要指在美國12947號法令上公布的危害中東和平的恐怖分子名單。 

(3) 不得出口、轉出口給外國恐怖組織。這些組織被美國政府公布在特定的名單上。 

(4) 企業名單(entity list)。向特定企業名單中的企業出口特定產品需要獲得許可。此名單在EAR 網站上不定期更新。 

(5) 禁止交易名單(denial list)上列出的企業。該名單可以在EAR 網站上查詢。 

受美國出口管制法律法規管轄的企業，最應注意的兩點是不要違反EAR 關于最終用途和最終用戶的限制性規定。 

三、違規的成本 

（一） 高額的罰款或罰金 

美國出口管制法規屬于強制法，不得違反。對于違反美國出口管制法規的美國企業，美國政府將對其進行處罰，并涉及刑事責任和民事責任的承擔。 

1、刑事責任。包括：（1）高額的罰金；（2）企業高管可能面臨監禁刑罰。 

2、民事責任。包括：（1）高額的罰款；（2）剝奪企業的出口美國產品的權利。 

對于違反美國出口管制法規的外國企業，可能被美國政府列入禁止交易的黑名單(denial list)，美國政府還可以與該國企業所屬國政府交涉要求處罰該企業。 

（二） 違約并供應鏈斷裂 

美國企業一般將貿易遵從作為其合規工作的重大事宜。為遵從美國出口管制法規，降低法律風險，美國企業常在對外技術合作、產品出口相關協議中加入Trade Compliance條款，要求合作方或交易相對方遵從美國出口管制法規的規定，將遵從美國出口管制法規作為合作方或交易相對方的一項合同義務。如合作方或交易相對方違反美國出口管制法規，則可能遭受美國企業的違約追訴，并面臨停止進一步交易、產品斷供、服務停止的巨大風險，該外國企業的供應鏈條就可能中斷，致使生產銷售受到嚴重影響。典型的出口控制條款如下： 

Export Compliance. Licensee will take commercially reasonable measures to comply withany and all U.S. export regulations and rules now in effect or as may be issuedfrom time to time, including without limitation, (a) all regulations and rulesof the Bureau of Export Administration of the U.S. Department of Commerce andany other federal governmental authority that has jurisdiction relating to theexport of technology from the U.S., and (b) all export/re-export requirementsof the U.S. Export Administration Regulations. Without limiting the generalityof the foregoing, Licensee will take commercially reasonable measures not toexport, directly or indirectly, any LSOR IP Deliverables, LSOR IP Technology orLicensee Products, in any form, to any country for which United States laws orregulations (i) require an export license or other governmental approval,without first obtaining such license or approval, or (ii) prohibit suchexport.  Licensee hereby agrees toindemnify and hold LSOR harmless from and against any losses, damages,penalties or causes of action resulting from Licensee’s breach of this Section. 

雖然美國出口管制法規的域外效力遭人詬病，但由于美國在國際貿易中強大的市場地位、國際政治中的強權地位，強權永遠建立在大炮射程之內。如外國企業不執行美國政府的處罰決定，則該外國企業不僅面臨丟失美國市場、在美國資產遭受凍結、高管人員受到美國刑事處罰等后果，還將面臨供應鏈條中斷、生產銷售停頓的重大風險。 

四、中國涉美企業建立貿易合規體系迫在眉睫 

根據統計，美國最近五年因出口管制遵從問題而施以處罰的案件每年在100件左右，其中，涉及伊朗和中國的企業案件較多。如果中國企業，特別是高科技企業，如ICT行業、醫療設備行業企業，有與美國企業進行產品或技術合作、購買等業務，則可能受到美國出口管制法規的管轄，而且由于技術與供應鏈的全球化，特別是美國公司在高科技產業供應鏈條中的根基地位，美國產品或技術的流動與傳播導致的美國出口管制法規管轄范圍極為擴張，中國涉美企業需要建立相應的出口管制內控制度和流程，以遵從美國出口管制法規的要求。 

根據美國商務部工業與安全局（BIS）出口服務辦公室出口管制和合規部門公布的出口管理和合規計劃（EMCP），出口合規體系含九個要素：管理層承諾、風險評估、合規準則、合規培訓、出口合規篩查、交易記錄、審計、報告、糾錯。如果按照EMCP的九個關鍵因素建立合規體系，不僅可以幫助中國企業減少貿易違規的風險，而且在公司因涉嫌出口違規而被調查或處罰時，具備完整有效的EMCP還可被視為從輕處罰的情節。

根據我們的觀察，中國改革開放近40年，外資企業特別是美資企業培訓、積累了大量的懂外語、懂國際慣例的貿易合規專業人員，為中國涉美企業建立合規體系作了人力鋪墊。聘用該等人員參與中國涉美企業建立貿易合規體系，有利于信息安全。 

注　 

[1]公告內容見《中興通訊股份有限公司關于重大事項進展公告》，網址http://data.eastmoney.com/notices/detail/000063/AN201703070390947431,JWU0JWI4JWFkJWU1JTg1JWI0JWU5JTgwJTlhJWU4JWFlJWFm.html. 

[2]見鳳凰華人資訊網《警惕：中興做了這些，只得認罰11.9億美元》，網址http://www.usaphoenixnews.com/newsshow-206068.html.