近日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合制定了《關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱“《意見》”），旨在依法懲治非法放貸犯罪活動，從而切實維護國家金融市場秩序與社會和諧穩定。

可以說該《意見》的出臺正是為了回應當下整治亂象叢生的民間借貸領域的訴求。大量超過法定最高年利率放貸的職業放貸人、無資質的小額貸款公司違法經營貸款業務，不僅沖擊了我國的金融管理秩序，而且衍生出諸多暴力討債的行為，諸如非法拘禁、故意傷害、尋釁滋事的行為屢見不鮮。可以說非法放貸行為不僅嚴重影響公民的生命安全、也鞏固了黑惡勢力的經濟基礎，形成惡性循環。此次將非法放貸行為以非法經營罪進行處罰，充分表明了國家想要重拳整治民間借貸領域的決心。

《意見》最核心的內容在于明確將通常所講的“職業放貸人放高利貸”的行為作為“非法經營罪”定罪處罰。《意見》全文共8個條文，第1條以“違法性”、“營利性”、“公眾性”、“情節嚴重”等特征，對“非法放貸型”的非法經營罪進行定型化，之后第2-5條對何為“情節嚴重”的標準進行具體的解釋，而第6、7、8條則分別就牽連犯、涉黑惡勢力的處置及溯及力等特別問題做了規定。

一、規   則

根據《意見》的第1條之規定，以非法經營罪定罪處罰的“非法放貸行為”是指“違反國家規定，未經監管部門批準，或者超越經營范圍，以營利為目的，經常性地向社會不特定對象發放貸款，擾亂金融市場秩序，情節嚴重的行為。”

由該條可知，“非法放貸型”的非法經營罪具有違法性、營利性、公眾性及情節嚴重的特征，簡單分述如下：

1.非法性：根據《刑法》第96條的規定，國家規定是指，全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。在規制違法放貸領域，處于這一層級的法律、行政法規為《銀行業監督管理法》及國務院頒布的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》。

根據《銀行業監督管理法》第十九條的規定：“未經國務院銀行業監督管理機構批準，任何單位或者個人不得設立銀行業金融機構或者從事銀行業金融機構的業務活動。”《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》則更為明確，該行政法規第2條規定“任何非法金融機構和非法金融業務活動，必須予以取締”；第4條規定，未經中國人民銀行批準，擅自從事的非法發放貸款行為屬于非法金融業務活動。

在我國，貸款業務是金融機構的主營業務同時也是最為重要的金融業務。只有商業銀行，信托公司，小貸公司、典當公司等在獲得相關資質、牌照后才能開展放貸業務。而沒有相應資質的“職業放貸人”、“無照經營小貸公司或者平臺”均屬于沒有特許經營資質而從事國家規定的特許經營活動，從而具有“非法性”。

2.營利性：根據《意見》第1條的規定，是指2年內以借款或其他名義出借資金10次以上。該特征旨在排除基于個人情感及信賴關系等產生的生活消費型等非經營性質的借款，而《意見》通過限定2年內10次而區分營利性雖然有一刀切之嫌，但也具有合理性。。

3.公眾性：根據《意見》第1條的規定，是指向不特定多人（包括單位和個人）進行放貸。此外根據第4條的規定，類似于“非法吸收公眾存款罪”“公眾性”的認定方法，“（一）通過親友、單位內部人員等特定對象向不特定對象發放貸款的；（二）以發放貸款為目的，將社會人員吸收為單位內部人員，并向其發放貸款的；（三）向社會公開宣傳，同時向不特定多人和親友、單位內部人員等特定對象發放貸款的”也屬于具有公眾性的情形。

4.情節嚴重：《意見》花費了大量筆墨，通過第2、3、5、7條詳細制定了認定情節嚴重、情節特別嚴重的數額標準，其一般規則是超過36%的實際年利率，且放貸數額、獲利數額、放貸人數達到一定數額標準的即為“情節嚴重”。具體適用規則可參見下表。同時理解這一規定可掌握如下規律：

（1）不同情節之間的規律：根據《意見》規定，“2年內因實施非法放貸行為受過行政處罰2次以上的或者以超過72%的實際年利率實施非法放貸行為10次以上的”按照一般情節數額標準的80%掌握；具有黑惡勢力情節的按照一般情節數額標準的50%掌握；同時具有前兩種特殊情節的按照一般情節數額標準的40%掌握。

（2）個人實施與單位實施之間的規律：單位實施的放貸數額及違法所得數額標準按照個人實施的5倍計算；單位違法放貸對象的人數按照個人實施的3倍計算。

（3）情節嚴重與情節特別嚴重情節之間的規律：情節特別嚴重按照情節嚴重標準的5倍計算。

（4）單次非法放貸行為實際年利率未超過36%的予以豁免，不計入總額中作為認定犯罪的依據。

（5）非法放貸數額應當以實際出借給借款人的本金金額認定。非法放貸行為人以介紹費、咨詢費、管理費、逾期利息、違約金等名義和以從本金中預先扣除等方式收取利息的，相關數額在計算實際年利率時均應計入。這一規則，實際系最高人民法院《關于依法妥善審理民間借貸案件的通知》（法〔2018〕215號）第3條[1]的重申，實踐中存在大量通過巧立名目，以“逾期利息”、“違約金”、“服務費”等名義規避法定最高利率的行為，因此雖然存在諸多名義上的“非利息收入”，但實質上仍屬于利息，應一體計入實際利率的計算。

二、原   理

（一）本土資源的重新挖掘

自元朝始，我國的民間借貸發展迅速，官方為遏制高利貸對社會民生的沖擊，均對高利放貸的行為進行較為嚴厲的打擊。如《大明律》規定：“凡私房錢債，及典當財物，每月取利，并不得過三分，違者笞杖四十，以余利計贓，重者坐贓論，罪止杖一百。”[2]

最高人民法院在制定《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》時就注意到了對高利貸進行刑事規制的歷史傳統，相關負責人在答記者問時談到我國關于民間借貸的利率管控：“官府進行管制也是長期的，比如說古代明清時期，管制的利率不能超過三分，如果再高就按照刑法手段處理。[3]”

由此可知，對于超過月息三分利（36%年率）的高利放貸行為，通過刑事手段進行調整，以防止產生的對社會秩序，金融體系的影響并非此次制定《意見》的首創，相反，既是對我國法律傳統中本土資源的一次重新挖掘，也是司法解釋的制定者在對我國法律實踐的長時間評估后的審慎決定。

（二）非法放貸行為應受刑罰處罰性逐步增加

在資本逐利的自然天性驅使下，盲目流入國家限制甚至禁止的行業，會加大經濟結構性風險，甚至成為刑事犯罪的渠道和工具，給社會增加不穩定因素，加劇了社會矛盾的累積。高利貸即是如此，其雖然在一定程度上具有補充民間融資渠道不足的優點，但從長遠來看，嚴重超過法定利率的高利放貸行為對于小微企業融資、金融秩序及社會秩序的穩定弊大于利。

俗語有云：企業得不到貸款馬上死，得到高利貸年底死。通過高利貸完成企業融資，無異于“飲鴆止渴”，從長遠來看對國家經濟發展只有負面影響。

在《意見》出臺之前，司法實踐對“高利貸行為”是否進行刑法規制舉棋不定。早期如楊愛平、趙霞非法經營罪案[4]，法院審理認為職業放貸人的高利放貸行為構成非法經營罪；再者如王石賓申訴案中，對于王石賓高利放貸行為，人民法院審理認為：我國立法機關和最高司法機關當前未明確高利借貸行為是刑法第225條規定的“其他嚴重擾亂市場經營的非法經營行為”，但并不能據此推定高利借貸行為就不屬于非法經營行為。當前民間自愿高利借貸的行為時有發生，刑法只能將侵害正常金融秩序中最嚴重的行為作為犯罪予以懲處。[5]之后又有《關于被告人何偉光、張勇泉等非法經營案的批復》推翻了非法經營罪認定。且最高院在制定《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》時也在評估超出法定最高利率放貸的刑事規制問題，但之后未見相關動作。

隨著“掃黑除惡專項斗爭”向縱深發展，非法放貸行為的社會危害性越來越受到重視：當下由于違法放貸的行為屢禁不止，不僅嚴重危及金融管理秩序，而且還造成了金融系統性風險，不僅在一定程度上成為了“黑惡勢力組織”營生工具，為其違法犯罪輸送血液，同時也催生了諸如“套路貸”、“暴力催收”等違法犯罪行為。為防患于未然，《刑法》有必要提前介入，從源頭上打擊犯罪行為。

《意見》作為“掃黑除惡”專項行動中誕生的配套文件，在立法宗旨中格外強調：“有效防范因非法放貸誘發涉黑涉惡以及其他違法犯罪活動”。這也恰恰體現了刑法的謙抑性，《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》所規定的“以年利率24％作為合法上限，可申請強制執行；年利率24％～36％之間為自然債務，擁有債權保持力但無執行力；高于36％的則認定為無效”的民法治理模式，即宣告高于36%的民間借貸合同無效的做法已不足以治理愈演愈烈的因高利貸而引發的惡性事件，而只得通過刑法這一治國的“重器”進行治理。

三、追   問

（一）通過《意見》來增設非法經營罪的類型是否合適？

《意見》對于非法放貸行為擴充為非法經營罪的一種類型，是通過對《刑法》第225條第（四）項這一兜底條款進行解釋實現的。而對于非法經營罪的立法特征有所觀察也能知道，兜底條款所述的“其他嚴重擾亂市場秩序的經營行為”基本均是通過司法解釋予以明確的。據統計除《刑法》所明確的6種非法經營行為外，尚有20余種經營門類可能構成非法經營罪，他們基本有司法解釋予以明確規定，如最高司法機關已經通過了《關于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應用法律若干問題的解釋》、《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》等刑事司法解釋，將“采取租用國際專線、私設轉接設備或者其他方法，擅自經營國際電信業務或者涉港澳臺電信業務進行營利活動”、“未經許可從事非食品原料及生豬屠宰、銷售”等數種行為規定成為“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”的范圍。曾經模棱兩可的“擦邊”行為經過司法解釋的確認，“名正言順”得成為刑法所打擊的對象。

而根據最高人民法院發布《關于司法解釋工作的規定》，司法解釋的形式只能為“解釋”、“規定”、“批復”、 “決定”四種形式。根據該項規定在審判工作中如何具體應用某一法律或者對某一類案件、某一類問題如何應用法律，采用“解釋”的形式。另外，最高人民法院的司法解釋文號格式統一為“法釋【XXXX】XX號”。但本次《非法放貸意見》以意見的形式作出了對《刑法》具體條文的明細化解釋，并對審判非法放貸類案件應用法律進行了專項規定，不僅不具有司法解釋的形式特征，甚至連文號都沒有，具有越俎代庖之嫌。而未經法定程序制定，以正式的發文方式發布司法解釋就對如此重要的問題進行規定，不僅缺乏一定的嚴肅性，也有違程序正義的嚴格要求，給人以運動式立法的觀感，值得進一步完善。

（二）《意見》出臺以前的非法放貸行為一定不作犯罪處理嗎？

《意見》第8條規定：對于本意見施行前發生的非法放貸行為，依照最高人民法院《關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》（法發〔2011〕155號）的規定辦理。

許多論者依照該條，及2012年最高人民法院發布的《關于被告人何偉光、張勇泉等非法經營案的批復》簡單地認為《意見》施行前的非法放貸行為一律不構成非法經營罪。我們認為此種觀點有失偏頗。

首先看《關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》第3條的規定：各級人民法院審理非法經營犯罪案件，要依法嚴格把握刑法第二百二十五條第（四）的適用范圍。對被告人的行為是否屬于刑法第二百二十五條第（四）規定的“其它嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，有關司法解釋未作明確規定的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。該條確定的實際是對于“非法經營罪”認定的層報研究工作機制，而非法律適用。

而《意見》第8條所謂的對“溯及力”的確定，直接含義是對于本次《意見》頒布前發生的非法放貸行為依然要通過“層報制度”加以確認，亦即可以合理的認為，通過層報研究工作機制，最高人民法院依然保有認定此類行為在《意見》出臺前構成非法經營罪的權限，只不過具體問題要具體分析。正如2012年最高人民法院發布的《關于被告人何偉光、張勇泉等非法經營案的批復》明確將職業放貸人發放高利貸的行為排除在非法經營罪之外。但在該批復之后的王石賓申訴案中人民法院在考察涉案高利貸行為對社會侵害的嚴重程度后，作出了維持非法經營罪的判斷。

當然，需要進一步追問的是《意見》出臺之后的實施效果。當下對于高利貸行為的管制還是停留在“頭痛醫頭，腳痛醫腳”的階段，更值得深思的是，高利貸之所以具有如此大規模需求的原因，正是由于金融機構提供的服務與廣大人民群眾及公司企業的融資需求極不匹配，才使得高利貸屢禁不止，因此思考如何構建一個良好的融資機制與營商環境才是治本之策。

注釋：

[1] 《關于依法妥善審理民間借貸案件的通知》（法〔2018〕215號）：三、依法嚴守法定利率紅線。《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》依法確立了法定利率的司法紅線，應當從嚴把握。人民法院在民間借貸糾紛案件審理過程中，對于各種以“利息”“違約金”“服務費”“中介費”“保證金”“延期費”等突破或變相突破法定利率紅線的，應當依法不予支持。對于“出借人主張系以現金方式支付大額貸款本金”“借款人抗辯所謂現金支付本金系出借人預先扣除的高額利息”的，要加強對出借人主張的現金支付款項來源、交付情況等證據的審查，依法認定借貸本金數額和高額利息扣收事實。發現交易平臺、交易對手、交易模式等以“創新”為名行高利貸之實的，應當及時采取發送司法建議函等有效方式，堅決予以遏制。

[2] 參見王林清：《民間借貸利率的法律規制:比較與借鑒》，載《比較法研究》2015年第4期。

[3] 參見2015年8月6日最高人民法院負責人就《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》答記者問。

[4] 參見臨澧縣人民法院(2012)臨刑初字第6號判決書。

[5] 參見湖南省高級人民法院（2015）湘高法刑監字第123號《駁回申訴通知書》。